Önalım(Şufa) Hakkına Dayalı Tapu İptali ve Tescil Davası 2025
- Avukat Baran DELİL
- 16 saat önce
- 25 dakikada okunur
Delil Hukuk Bürosu
Makale İçeriği:
Önalım Hakkı Nedir?
Önalım hakkı, hakka konu olan mülkiyet konusu bir malın, önalım olayının gerçekleşmesi yani maliki tarafından 3. bir kişiye kısmen veya tamamen satılması halinde tek taraflı bir irade beyanı ile malın alıcısı olma yetkisi veren yenilik doğuran bir haktır. Önalım hakkı sözleşmeden doğabileceği gibi, örneğin miras hukukundan kaynaklı olarak paylı mülkiyette yasal önalım hakkı şeklinde de meydana gelebilmektedir. Elbirliğiyle mülkiyette ise her türlü işlemin tüm malikler tarafından birlikte yapılması gerekmektedir, bu nedenle ortaklardan birinin tek başına pay satışı gerçekleştirmesi mümkün olmamaktadır ve dolayısıyla önalım hakkının kullanılmasına da gerek yoktur. Aynı şekilde, kat mülkiyeti veya kat irtifakına tabii bulunan bağımsız bölümlerin satışı halinde de diğer bağımsız bölüm malikleri tarafından önalım hakkı kullanılamaz.
Önalım hakkının kullanılması ile birlikte malı satın alan 3. kişi ile önalım hakkı sahibi arasında, satıcı ile 3. kişi arasında gerçekleştirilmiş olan sözleşme ile aynı kapsam ve şartlara tabii bir sözleşme kurulmuş olacaktır. İstisnai olarak aşağıda detaylı olarak inceleneceği üzere sözleşmeye dayalı önalım hakkında önceden şartları belirlenmiş ve tapuya şerh edilmiş olan nitelikli/mevsuf önalım hakkında önalım hakkına konu olan malı veya payı alan kişinin önalım sözleşmesinde belirlenmiş olan şartlar dahilinde önalım hakkı sahibine teslim gerçekleştirmesi gerekecektir.
Bu yayınımızda yalnızca önalım hakkı konusu işlenmekte olup, önalım davası dediğimiz dava, esasen önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasıdır. Bu makalemizde spesifik olarak önalım hakkına ilişkin bilgiler vereceğiz; ancak genel olarak tapu iptali ve tescil davaları hakkında daha detaylı bilgi için tıklayınız: Tapu İptal ve Tescil Davası
Yasal Önalım(Şufa) Hakkı
Yasal önalım hakkı, kanundan doğan ve paylı mülkiyet konusu bir taşınmazın paydaşlarından birinin, maliki olduğu payının tamamını veya bir kısmını paydaşlar dışındaki 3. bir kişiye satması halinde, diğer paydaşlara tek taraflı iradeleri ile bu payın alıcısı olma hakkı veren ve yenilik doğuran haklar grubunda yer alan bir haktır. Yasal önalım hakkı sahibi, örneğin bir malın mülkiyetine paylı mülkiyet dahilinde sahip olan mirasçılar, önalım olayının gerçekleşmesi halinde bu hakkı kullanabileceklerdir.
Yargıtay 14. Hukuk Dairesi tarafından 2020/4384 E., 2021/86 K. sayı ile verilmiş olan kararda: "Kanuni önalım hakkının, başlıca iki amacının olduğundan söz edilebilir; Birincisi, paydaşlar arasına istenmeyen kişilerin girmesini önlemek; diğeri ise, paydaş sayısını azaltmak ve paylı mülkiyetin ortadan kalkmasını kolaylaştırmaktır. Kanuni önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisinin kurulduğu anda doğar ve mülkiyet ilişkisi devam ettiği müddetçe varlığını sürdürür; paydaşlardan birinin, payını üçüncü bir kişiye satması durumunda, önalım hakkı kullanılabilir hale gelir." ifadeleriyle önalım(şufa) hakkının amaçlarına değinilmiştir.
a) Yasal Önalım Hakkı(Şufa) Nasıl Kullanılır, Şartları Nelerdir?
Yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için, önalım olayının gerçekleşmiş olması, taşınmazın paydaşlar dışındaki 3. bir kimseye satılmış olması veya satışa eşdeğer işlem gerçekleştirilmiş olması, yasal önalım hakkı sahibinin önalım olayının gerçekleşmesi akabinde bu hakkını kullanmak istemesi ve buna ilişkin olarak tek taraflı yenilik doğurucu irade beyanında bulunması şartlarının birlikte mevcut olması gerekmektedir.
Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür. Uygulamada, satış bedelinin önalım hakkı sahiplerinin bu haklarını kullanmalarının önüne geçmek amacıyla yüksek gösterilmiş olması halinde önalım hakkı sahipleri tarafından muvazaa iddiasında bulunulmakta ve mahkeme tarafından bilirkişi incelemesi için dosya bilirkişiye tevdi edilebilmektedir.
a.1) Paylı Mülkiyet Söz Konusu Olmalıdır
Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete ilişkin olarak öngörülmüş olan bir haktır. Kanunda yer alan ifadelerde açıkça görüldüğü üzere yalnızca paylı mülkiyet halinde önalım hakkının kullanılabileceği açıktır. Dolayısıyla elbirliğiyle mülkiyet, kat mülkiyeti ve kat irtifakı gibi hallerde, diğer ortaklar ile arsa sahibi bağımsız bölüm maliklerinin önalım hakkı yoktur. Kaldı ki yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, elbirliğiyle mülkiyet halinde diğer ortakların onayı alınmadan herhangi bir şekilde pay satışı da mümkün olamamaktadır.
Türk Medeni Kanunumuzun 732. Maddesine Göre: "Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler."
a.2) Pay Sahiplerinden Biri Tarafından 3. Kişiye Pay Satışı Gerçekleştirilmiş Olmalıdır
Yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için, paylı mülkiyet hakkı sahibi olan paydaşlardan birinin veya birkaçının, sahip oldukları payları 3. kişilere satmış olmaları gerekmektedir. Eğer 3. kişi tarafından söz konusu payın kazanımı satış sözleşmesi değil de bağış sözleşmesi(bağışlama) ya da trampa sözleşmesi(halk arasında bilinen adıyla takas) gibi başka bir sözleşme tipiyle gerçekleştirilmişse ya da cebri icra yoluyla pay satın alınmışsa önalım hakkının kullanılması mümkün değildir.
a.3) Fiili Taksim Söz Konusu Olmamalıdır
Fiilen taksim ya da fiili taksim, paylı mülkiyete konu malın, malikler arasında fiilen bölüştürülmesi ve bu şekilde kullanılmasını ifade etmektedir. Örneğin 4 eşit paydan ibaret olan, toplam 200 dönümlük bir araziyi ele alalım. Pay sahibi olan malikler kendi aralarında araziyi bölüşmüşler ve yalnızca kendilerine ait olan kısmı sürüyorlarsa; çit, ağaç vb. unsurlarla paylarını fiilen bölüşmüşlerse, kendi aralarında fiilen taksim gerçekleştirmiş olduklarının kabulü gerekir. Ancak fiilen taksimin varlığının kabul edilmesi için de eylemli bir bölüşmenin tespit edilmesi gerekir.
Konuya ilişkin olarak Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 2018/5410 E. ve 2021/4017 K. sayılı Kararına göre:
"İlk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen kararın gerekçesinde “...taşınmazın çok sayıda paydaşı olmasına karşın fiilen taksim edildiğinden söz edebilmek için her bir paydaşın fiilen kullandığı bir bölümün olması ya da taşınmazı kullanan paydaşların paylarına karşılık gelen bir alanı kullanmaları gerekmemektedir. Ortada hukuken geçerli olmasa bile bir eylemli bölüşme söz konusu olduğundan zamanında davalının satın aldığı yer üzerinde hak iddia etmeyen davacının önalım hakkını kullanması Medeni Kanunun 2. maddesi ile bağdaşmaz...” şeklinde belirtildiği, Antalya BAM 5. Hukuk Dairesince davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın gerekçesinde ise “...mahkemece yapılan yargılama, dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı göz önünde tutularak taşınmazın zeminde beş parça halinde kullanıldığı, taşınmazda fiili taksim bulunduğundan bahisle davanın reddine ilişkin kararının yerinde olduğu…” şeklinde belirtildiği görülmektedir. Halbuki fiili taksim iddiasının kabul edilebilir olması için davacı ve davalının taşınmaz üzerinde ayrı ayrı kullandığı yerlerin bulunması gerekmekte olup, dosyadaki raporda davacı ...’in davaya konu 170 ada 3 parsel sayılı taşınmazda diğer paydaşlardan ayrı olarak kullandığı bir yerin tespit edilmemiş olduğu ortadayken ilk derece mahkemesince, taşınmazda fiili taksimin varlığı sebebiyle davanın reddi kararı ile Antalya BAM 5. Hukuk Dairesinin davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddi kararı doğru görülmemiştir."
Dolayısıyla fiili taksimin mevcut olması için paydaşların ayrı ayrı ve kendilerine özgülenmiş kullanım yerleri bulunduğunun keşif, tanık beyanları ve diğer deliller ile açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Fiili taksim olgusuna ilişkin olarak makalemizin devamında çok daha kapsamlı açıklamalar yer almaktadır.
a.4) Yasal Önalım Hakkını Paydaşlar Kullanmalıdır
Yasal önalım hakkı sahipleri, paylı mülkiyete tabii taşınmaza, payın 3. kişiye satışı öncesinde malik olan paydaşlardır. Dolayısıyla yasal önalım hakkını yalnızca diğer şartların da mevcut olması halinde bu paydaşlar kullanabilir. Bunun dışında söz konusu taşınmaz üzerinde şahsi bir hakkı bulunan ya da sınırlı ayni hakkı bulunan kişiler önalım hakkını kullanamaz.
a.5) Yasal Önalım Hakkı, 3. Kişilere Karşı Kullanılmalıdır
Yasal önalım hakkı, yalnızca paylı mülkiyete tabii olan taşınmazın paydaşlarından birinin payını satın alan 3. kişilere karşı kullanılabilir. Eğer payı satın alan kişi de 3. kişi değil de paydaşlardan biriyse, diğer paydaşların ona karşı önalım hakkını kullanması mümkün değildir.
a.6) Yasal Önalım Hakkı Sahibinin Bu Hakkından Feragat Etmemiş Olması Lazımdır
Yasal önalım hakkından feragat edilebilmektedir. Feragat tek bir hukuki işleme ilişkin değil de genel olarak tüm satış işlemlerine dair yapılacaksa resmi şekilde yapılmalı ve tapuya şerh edilmelidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunumuzun 733. Maddesine Göre: "Önalım hakkından feragatin resmî şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir. Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle tâbidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir."
Açıkça görüldüğü üzere, yalnızca belirli bir satış işlemine ilişkin önalım hakkının kullanılmasından vazgeçilecekse, işlemin adi yazılı şekilde gerçekleştirilmesi yeterli olacaktır ve bu şekilde feragat satış öncesinde de sonrasında da yapılabilir. Dolayısıyla önalım hakkından genel olarak feragat edilmesi ile yalnızca belirli bir satışa istinaden bu hakkı kullanmaktan vazgeçme arasında bir ayrıma gidilmiştir.
b) Önalım(Şufa) Hakkına Dayalı Tapu İptali ve Tescil Davası
Yukarıda kısaca yasal önalım hakkından, bu hakkın kullanılmasına ilişkin kanun ve uygulamada öngörülmüş olan şartlardan bahsettik ve yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için önalım davası açılması gerektiğini belirttik. Bu dava halk arasında şufa davası ya da önalım davası olarak da lanse edilmektedir. Ancak önalım davası olarak bilinen dava, esasen önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasıdır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunumuzun 734. Maddesine Göre: "Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür."
Aşağıda önalım hakkına ilişkin açılacak olan davada yürütülecek olan hukuki sürece ilişkin detaylı bilgilendirme yapacağız.
b.1) Yasal Önalım Hakkı Davasında Süreler
Türk Medeni Kanunumuzun 733. maddesinin 4. fıkrasına göre şufa hakkının kullanılması süreye tabii tutulmuştur. Bu sürelerin öngörülmüş olması eleştirilere konu olsa da, önalım hakkının aynı bir hak olmadığını ve kanunkoyucunun hukuki ve ekonomik öngörülebilirliği sağlamak durumunda olduğunu unutmamak gerekir.
Önalım hakkının kullanılabilmesi için iki çeşit süre öngörülmüştür:
Pay satış işleminin hak sahibine bildirildiği tarihten itibaren 3 ay,
Her halde 2 yıl içerisinde önalım hakkı kullanılmalıdır.
Söz konusu süreler, hak düşürücü niteliktedir ve hakim tarafından da resen dikkate alınır. Dolayısıyla önalım hakkı sahipleri sürelere önem vermeli, en ufak bir hata yapmamak için süreç boyunca gerekli özeni göstermelidir. Bu sebeple olası hak kayıplarının önlenmesi adına tüm sürecin alanında uzman bir tapu avukatı ile yürütülmesini tavsiye etmekteyiz.
Üç aylık süreye ilişkin olarak detaylı açıklama yapmamız gerekirse: Payını satmış olan eski paydaş ya da o paydaştan söz konusu payı satın almış olan yeni paydaş tarafından, Türk Medeni Kanunumuzun 733. maddesinin 3. fıkrası uyarınca önalım hakkı sahiplerine bildirimde bulunulmuş olması halinde 3 aylık süre öngörülmüştür. 3 aylık sürenin başlangıç tarihinin, önalım hakkı sahibinin satış işlemini öğrendiği tarih olduğu düşünülebilir ancak bu son derece hatalı bir saptama olacaktır. Çünkü Türk Medeni Kanunumuzun 733. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay" ifadesi ile, 3. fıkradaki noter kanalıyla bildirim şartına atıf yapıldığı açıktır. Aksi halde, kanun hükmü olan 3. fıkranın yorum yoluyla geçersiz kılınması anlamı oluşacaktır ki hukuk düzenimizde bu neviden bir yorumun geçerliliği bulunmamaktadır.
Her halde satış işleminin üzerinden iki yıl geçmesiyle birlikte, artık önalım hakkı kullanılamaz. Kanunkoyucu bu düzenleme ile alıcı olan 3. kişi açısından hukuki ve ekonomik güvenlik ile öngörülebilirlik sağlamayı amaçlamıştır. Aksi takdirde paylı mülkiyete konu taşınmazın paydaşlarından birinden pay satın alan kişi, yıllar boyunca diken üstünde yaşayacak ve her an hak sahiplerinin önalım hakkını kullanabilecekleri korkusuyla mülkiyet hakkını gerektiği kadarıyla kullanamayacaktır.
b.2) Yasal Önalım Hakkı Davasında Önalım Bedeli
Önalım hakkının kullanılması için önalım davasının açılması gerekir demiştik. Önalım davasında mahkeme önalım hakkına ilişkin nihai kararını vermeden önce önalım bedelinin yatırılması gerekmektedir. Önalım bedeli, paylı mülkiyete konu taşınmaz üzerinde satış sözleşmesi ile pay satın alan 3. kişi alıcı ile eski paydaş olan satıcının tapuda gösterdiği satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından oluşur.
Tapudaki satış bedelinin, gerçek satış bedelinden daha düşük olduğu iddiası, alıcı tarafından da satıcı tarafından da önalım hakkı sahibine karşı ileri sürülemez. Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere, hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak hak iddia edemez.
Ancak bunun aksi mümkündür. Yani önalım hakkı sahibi, önalım hakkının kullanılmasının engellenmesi amacıyla tapuda gerçekte olduğundan daha fazla satış bedeli gösterildiği iddiasında bulunabilir. Çünkü bu halde önalım hakkı sahibi, kendi muvazaalı işlemini değil, karşı tarafın muvazaalı işlemini ileri sürerek hak iddia etmektedir.
b.3) Satış Bedeli ile Tapu Harçlarının Depo Etmesi Yükümlülüğü
Yasal önalım hakkını kullanmak isteyen hak sahibi, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerinden ibaret olan önalım bedelini, mahkeme tarafından söz konusu payın kendi adına tesciline karar verilmesinden önce depo etmelidir. Önalım bedeli belirlendikten sonra hakim tarafından hak sahibine süre verilir ve bu süre içerisinde önalım bedelinin, hakimin belirleyeceği yere nakden yatırılması gerektiği ihtar edilir.
Yargıtay kararlarına göre kesin süreye ilişkin olarak mahkeme tarafından gerçekleştirilecek olan bildirimde önalım bedeli miktar olarak açıkça belirtilmeli, verilmiş olan kesin süre makul bir süre olmalı ve verilen kesin süre içerisinde önalım bedelinin depo edilmemesinin sonuçları açıklanmalıdır. Aksi halde kesin sürenin ve bildirimin usulüne uygun bir şekilde verilmediğinin kabulü gerekmektedir.
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2021/923 E. ve 2021/3330 K. numarası ile vermiş olduğu 30.11.2021 tarihli karara göre:
"...hakim tarafından kesin süre verilirken;
1)Kesin süreye konu işlemin gerekli ve tarafların yerine getirebileceği bir işlem olması,
2)Verilen sürenin işlemin yapılması için yeterli ve makul bir süre olması, duruşma gününe kadar kesin süre nedeniyle yapılacak işlem sonrası başka bir işleme gerek yok ise bu sürenin takip eden duruşma gününe kadar verilmesi,
3)Yapılması gereken iş veya işlemler birer birer, varsa masraflarının da miktarıyla birlikte açıkça gösterilmesi,
4)Sürenin kesin olduğu ve sonuçlarının tarafa açıklanması zorunludur.
Somut olayda; mahkemece, 13.06.2019 tarihli duruşmada davacı vekiline dava konusu taşınmazın satış bedeli ve alıcı yönünden tapu harç ve masraflarını depo etmek üzere bir sonraki celseye kadar kesin süre verilmesine; bir sonraki 07.11.2019 tarihli duruşmada, bir önceki celse kesin süre verildiği ancak kesin sürenin açıklanmadığının görüldüğü belirtilerek dosyanın incelemeye alınmasına karar verilmiştir. 21.11.2019 tarihli duruşmada ise davacı vekili, önalım bedelini depo etmek üzere ikinci defa süre verilmesini istemiş, mahkemece davacı tarafın ikinci kez süre verilmesi istemi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 94/3’üncü maddesi uyarınca reddedilmiştir. Mahkemece, verilen kesin süre içerisinde önalım bedelinin davacı tarafından depo edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, verilen kesin süre yukarıda açıklanan ilke ve usule uygun değildir. Şöyle ki; mahkemenin kesin süreye ilişkin 13.06.2019 tarihli ara kararında, depo edilmesi gereken önalım bedeli açıkça belirtilmemiş ve kesin sürede önalım bedelinin depo edilmemesinin sonuçları açıklanmamıştır. Bu durumda mahkemece, davacı tarafa usulüne uygun şekilde süre verilerek önalım bedelinin depo edilmesi halinde yargılamaya devam edilmesi ve işin esasına yönelik karar verilmesi gerekirken anılan hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir."
b.4) Deliller ve Yargılama Süreci
Önalım davasında davaya konu taşınmazın ve paydaşların kendi aralarındaki durumlarına göre: Tapu kayıtları, tanık, keşif, bilirkişi, yemin, kadastro tutanakları, fotoğraf, daha önce havadan çekilmiş fotoğraflar, topoğrafik haritalar gibi bir çok delil kullanılabilir. Bu deliller taşınmaza ve paylı mülkiyetin varlığına ilişkin olabilecekleri gibi; fiili taksim olgusunu ispatlamak, muvazaalı işlemleri ispatlamak gibi bir çok farklı sebeple de ileri sürülebilir.
Önalım davasında en büyük delil, tabii ki de tapu kayıtlarıdır. Çünkü tapu kayıtlarında yer alan satış bedeli, önalım bedelinin belirlenmesinde esas alınmaktadır. Bunun tek istisnası, önalım hakkı sahibinin önalım hakkını kullanamaması için tapu sicilindeki satış bedelinin yüksek gösterilmiş olması, yani bedelde muvazaa halidir. Muvazaalı bir işlemin varlığı ise tanık, hukuka uygun olarak elde edilmiş ses kaydı, görüntü kaydı, mesajlaşma ekran görüntüsü vb. her türlü delil ile ispat edilebilir.
b.5) Yetkili ve Görevli Mahkeme
Yasal önalım hakkı davasında yetkili mahkeme, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir.
Yasal önalım hakkı davasında görevli mahkeme ise, Asliye Hukuk Mahkemeleridir.
c) Yasal Önalım Hakkında Alıcı veya Satıcının Bildirim Yükümlülüğü
Yasal önalım hakkı bulunan paylı mülkiyete tabii bir taşınmaz üzerinde, 3. kişi lehine pay satışı yoluyla mülkiyet hakkı tesis edilmesi halinde, satıcı veya alıcı tarafından diğer paydaşlara bildirimde bulunulması gerekmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunumuzun 733. Maddesinin 3. Fıkrasına Göre: "Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir."
Bu bildirim noter aracılığıyla yazılı olarak gerçekleştirilmelidir ve bildirimde bulunulduğunun ispatı, satıcı veya alıcı üzerindedir. Aşağıda alıntılayacağımız kanun metninde de bu şekilde apaçık bir belirleme yapıldığından mütevellit, bildirimde bulunmamanın sonuçlarından önalım hakkı sahibinin sorumlu tutulamayacağı ortadadır.
Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı
Yukarıda bahsetmiş olduğumuz üzere şufa(önalım) hakkı hem kanundan hem de sözleşmeden doğabilmektedir. Sözleşmeden doğan önalım hakkı, Türk Medeni Kanunumuzun 735. Maddesinde düzenlenmiştir ve geçerliliği, taşınmaza ilişkin bir sözleşme olmasından mütevellit tapu kütüğüne şerh verilmiş olmasına bağlanmıştır. Ayrıca sözleşmeden doğan önalım hakkı, hak sahibine en fazla 10 yıllık bir süre içerisinde gerçekleştirilen satışlar için yetki verebilmektedir. Oysa yasal önalım hakkı, ne zaman satış gerçekleşirse gerçekleşsin, diğer şartlarında mevcut olması halinde kullanılabilmektedir.
Türk Medeni Kanunumuzun "Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı" Başlıklı 735. Maddesine Göre: "Tapu kütüğüne şerh verilen sözleşmeden doğan önalım hakkı, şerhte belirtilen sürede ve belirtilen koşullara göre her malike karşı kullanılabilir. Kütükte koşullar belirtilmemişse taşınmazın üçüncü kişiye satışındaki koşullar esas alınır. Şerhin etkisi her durumda, şerhin verildiği tarihin üzerinden on yıl geçmekle sona erer. Yasal önalım hakkının kullanılmasına ve vazgeçmeye ilişkin hükümler sözleşmeden doğan önalım hakkında da uygulanır."
Sözleşmeden doğan önalım hakkında kanundan doğan yasal önalım hakkının aksine, taraflarca önalım şartları önceden belirlenmiş olabilir. Taraflarca önalım sözleşmesine ilişkin satış bedeli ve diğer şartlar önceden belirlenmiş ise nitelikli(mevsuf) önalım hakkı söz konusudur. Ancak taraflar arasında önceden bu hususa dair bir saptamada bulunulmamış olması halinde, önalım hakkı sahibi önalım hakkını kullandığında taşınmaz mülkiyetini edinen kimse ile aynı şartlarda alım yapmak durumunda kalacaktır.
Bunlar dışında, yasal önalım hakkının kullanılmasına ve bu haktan vazgeçilmesine ilişkin hükümler, sözleşmeden doğan önalım hakkı için de söz konusudur.
Önalım Davalarında Fiili Taksim İddiası
Önalım davalarında en sık başvurulan savunma, paylı mülkiyete tabi taşınmazda üçüncü kişiye pay satışı yapılması öncesinde paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu iddiası olmaktadır. Ancak fiili taksim, her halde ileri sürülebilen ve her zaman kolaylıkla ispat edilebilen bir olgu değildir.
a) Fiili Taksimin Tanımı
Fiili taksim, paylı mülkiyete tâbi taşınmazın paydaşlar arasında yazılı bir sözleşme şartı aranmaksızın, zımnen veya açık iradeyle, belli fiziksel bölümlere ayrılması ve her paydaşın taşınmazın belirli bir kısmını münhasıran ve sürekli biçimde tasarruf etmesi hâlidir. Kavram kanunda düzenlenmemiştir; tamamen Yargıtay içtihatlarıyla şekillenmiştir. Fiili taksimin varlığı halinde önalım(şufa) hakkının öne sürülmesinin, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği hususu yerleşik Yargıtay kararlarıyla ortaya konulmuştur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1950 E., 2020/853 K. sayılı kararına fiili taksim olgusunun hukuki mahiyetine ilişkin olarak:
"...
23. 4721 sayılı TMK’da paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay içtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu taktirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için, yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ve davalıya pay satan paydaş (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir.
24. Paydaşlar arasında fiili taksim bulunması hâlinde yasal önalım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazda fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2. maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir. Zira TMK’nın 2. maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf’a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440).
25. Nitekim öğretide paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup yalnızca yasal önalım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir (Köylüoğlu, E.: Önalım Davası (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 94).
26. Bu doğrultuda, önalım davasına konu payın bulunduğu taşınmazda paydaşlar arasında fiili taksim yapıldıktan sonra, bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, aynı taşınmazda farklı bir bölüm kendisine bırakılan ve satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. ..." şeklinde yer alan açıklamalardan da anlaşılabileceği üzere, fiili taksim olgusunun önalım hakkını ortadan kaldırıcı etkisi spesifik bir kanun hükmünden değil, içtihattan ve TMK 2. maddesinin yorumlanmasından kaynaklanmaktadır.
b) Fiili Taksimin Varlığının Önalım Davalarında İleri Sürülmesi
Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, fiili taksim savunması iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı kapsamında kabul edilmemektedir; bu nedenle davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve hâkim de bu olguyu re’sen dikkate alabilmektedir. Şufa davasında fiili taksim olgusunun ispatlanması durumunda, önalım talebi dürüstlük kuralına aykırı görülür ve önalım davasının reddine karar verilir.
Fiili taksim olgusunun iddianın ve savunmanın gelişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına aykırı olacak şekilde istinaf ve hatta temyiz aşamalarında dahi ileri sürülebileceğini söylemiştik. Bu iddianın Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde kabul edilebilmesi için mahkemece keşif yapılarak paydaşların taşınmaz başında dinlenmesi, fen bilirkişisinden krokili rapor alınması gerekmektedir. İlk derece veya istinaf aşamalarında meydana gelen bu neviden bir eksiklik, muhtemelen bozma sebebi yapılacak ve yargılama sürelerinin gereksiz yere uzamasına neden olacaktır.
c) Fiili Taksim Olgusunun İspatı
Fiili taksim olgusu, genellikle davalı(önalım hakkına karşı çıkan kişi) tarafından savunma olarak ileri sürülür; ispat külfeti Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun 190. maddesi uyarınca bu iddiayı ileri süren tarafa aittir. Ancak hâkim, dosya kapsamındaki veri ve olaylardan fiili taksim ihtimalini sezdiğinde, taraflarca ileri sürülmemiş olsa dahi re’sen araştırma yapabilir.
Paydaşların hangi bölümü kullandığına dair komşu, icarcı veya köy ihtiyar heyeti üyelerinin beyanları kabul edilebilir. Tanıkların dava konusu taşınmaz mahallinde dinlenip dinlemediği hususu dikkate alınır soyut beyanlar yeterli görülmez.
Mutlaka keşif yapılmalı ve alanında uzman bilirkişi heyeti vasıtasıyla krokili bilirkişi raporu tanzim edilmelidir. Fiili sınırlar fiziksel olarak krokide işaretlenmeli, kullanımın sürekliliği fotoğraflarla desteklenmelidir.
Uydu görüntüleri ve hava fotoğrafları gibi görsel kayıtlar, drone çekimleri, özellikle tarım arazilerinde ekim-dikim izleri ve fiziki sınırlar(çit veya taş duvar gibi) delil olarak sunulabilir ve ispat vasıtası olarak kullanılabilir.
İki veya Daha Fazla Paydaşın Önalım Haklarını Kullanmaları
Yukarıda, önalım hakkının tek bir paydaş tarafından kullanılacağı varsayımından hareketle yalnızca bu ihtimal üzerinde durarak açıklamalarda bulunduk. Ancak birden çok paydaşın bu hakkı ayrı ayrı veya birlikte tek bir dava ile öne sürmeleri ihtimali de söz konusu olabilmektedir. Paydaşların her biri, kendisine noter vasıtasıyla yapılan bildirimden itibaren 3 ay, bildirim hiç yapılmamışsa satıştan itibaren 2 yıl içinde davayı açabilir; 3 aylık süre her paydaş için bağımsız işlemeye başlar.
Paydaşlar birlikte veya ayrı ayrı dava açabilirler. Ayrı davalar açılması durumunda usul ekonomisi gereğince dosyaların birleştirilmesine karar verilir. Kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay HGK tarafından verilen 11.06.1947 tarihli ve 1947/5 Esas ve 1947/18 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca: Birden çok paydaş önalım hakkını kullanırsa satılan pay üzerinde eşit oranlı hak sahibi olurlar. Bu halde önalım hakkını kullanan paydaşlar arasında eşit bir paylaşım gerçekleştirilir ve 3. kişi olan davalının payı, önalım hakkını kullanan paydaşlar arasında eşit olarak paylaştırılarak önalım bedeli de bu paydaşlar tarafından eşit miktarlara bölünerek ödenir. Doktrinde, paydaşların halihazırda mevcut olan payları oranında önalım haklarını kullanabilmelerine yönelik görüşler de mevcuttur. Ancak güncel ve yerleşik Yargıtay uygulaması, birden fazla paydaşın önalım hakkını kullanması durumunda eşit oranda kazanım sağlamaları üzerinedir.
Bakınız Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2018/3971 E., 2020/3241 K. sayılı kararında: "Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.06.1947 tarihli 1947/5 Esas, 1947/18 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince önalım hakkını kullanan paydaşlar pay oranları ne olursa olsun önalım hakkına konu paydan eşit oranda yararlanırlar. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 65. maddesi uyarınca asli müdahale yoluyla veya diğer paydaşların açtığı önalım davasının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 166. maddesi uyarınca davaların birleştirilmesi yoluyla davaya diğer paydaşların katılması halinde, eğer asli müdahale talebi veya birleştirilen dava hak düşürücü süre içinde açılmışsa o paydaşlar da önalıma konu paydan eşit oranda yararlanırlar." ilgili içtihadı birleştirme kararının halen uygulandığı ve yerleşik uygulamanın, paydaşların mevcut payları oranında hak elde etmeleri değil, eşit oranda hak elde etmeleri yönünde olduğu açıkça görülmektedir.
Şufa(Önalım) Hakkına İlişkin Yargıtay Kararları
İmar uygulaması sonrasında oluşan parselde fiili taksim iddiasının ileri sürülmesi durumunda, imar uygulaması sonrasında fiili taksimin söz konusu olup olmadığı hususunun ayrıca ve açıkça keşif yapılmak suretiyle incelenmesi ve fiili taksimin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kanıtlanması gerekeceğine ilişkin karar,
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2021/124 E., 2023/481 K. sayılı kararı
"...
...
...somut olay değerlendirildiğinde Mahkemece imar uygulaması sonucu oluşan taşınmazın uygulama öncesinde her biri ayrı tapuya kayıtlı bağımsız parselden oluştuğu ve imar uygulaması sonucunda önceki kullanım durumunun devam ettiği gerekçesiyle fiili taksim olgusunun varlığı kabul edilmiş ise de bu kabulün eksik inceleme ve araştırmaya dayandığı anlaşılmaktadır. Zira 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 259/2 nci maddesinin açık hükmüne rağmen taşınmaza ilişkin eldeki davada tanıklar duruşmada dinlenmiş, mahallinde keşif yapılmamış ve dava konusu taşınmazdaki kullanım durumu yeterince açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu nedenle davacının TMK’nın 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük kuralına aykırı davrandığının kabulü için fiili taksimin kuşkuya yer vermeyecek şekilde kanıtlanması gerektiği gözetilerek 87 ada 82 parselin tapu kaydında sayfa numaraları yazılı bulunan dokuz ayrı parsele ait tapu kayıtları ve krokileri getirtilmeli, fiili taksime ilişkin olarak tarafların delilleri de toplandıktan sonra mahallinde keşif yapılarak taraf tanıkları dinlenilmeli, fen bilirkişinden düzenlenecek keşifte tanıklar tarafından gösterilecek yerlerin işaretlendiği denetime elverişli kroki ve rapor alınmalı, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek davacının dava konusu taşınmazda belirli bir yeri kullanıp kullanmadığı, davalıya payını satan kişinin kullandığı bölüm olup olmadığı belirlenerek fiili taksimin bulunup bulunmadığı tespit edildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.
...
...
..."
Önalım davasında fiili taksim iddiasına değer verilebilmesinin şartları
Fiili taksim iddiasının iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi kapsamında değerlendirilmeyeceği ve hatta temyiz aşamasında dahi ileri sürülebileceğine ilişkin karar,
Önalım davasına yönelik olarak süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmamış olsa dahi fiili taksim iddiasının sonradan ileri sürülebileceği ve mahkemece dikkate alınacağına ilişkin karar,
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2021/676 E., 2023/96 K. sayılı kararı
"...
...
...somut olay değerlendirildiğinde, önalım davalarında fiili taksime değer verilebilmesi için taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması hâlinde tüm paydaşlar tarafından fiili olarak kullanılan bölümlerin bulunmasına gerek olmadığı, davacının ve davalının (davalıya pay satan kişilerin) kullandığı ayrı ayrı bölümlerin olması durumunda, satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan (hak iddia etmeyen) davacının, pay satışı nedeniyle önalım hakkını kullanmasının dürüst davranma kuralı ile bağdaşmayacağı sonucuna varılmakla, fiili taksim savunması ile kötüniyet iddiasının, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği kanaatine varılmıştır.
26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalının usulüne uygun tebliğe rağmen cevap dilekçesi sunmadığı, fiili taksim iddiasının temyiz aşamasında ileri sürülemeyeceği, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
27. Hâl böyle olunca mahkemece davalının fiili taksim savunması dikkate alınmak suretiyle taraf delillerinin toplanması ve mahallinde usulüne uygun keşif yapılarak, özellikle zeminde davacının ve davalının (davalıya pay satan kişilerin) kullandığı yer olup olmadığının belirlenmesi ve davacıların taşınmazın belli bir yerini kullanıp kullanmadığının araştırılması, bilirkişilerden tanıkların ve tarafların gösterdiği yerleri gösterir denetime elverişli haritaya bağlanmış rapor alınması, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
...
...
..."
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin varlığı halinde, gerçek bir pay satışı söz konusu olmadığından dolayı önalım hakkının kullanılmasının mümkün olmadığına ilişkin karar,
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1765 E., 2020/1033 K. sayılı kararı
"...
...
... 12. Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle önalım hakkının niteliğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 13. Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarın temlik hakkı sınırlandırılarak kanuni önalım hakkı tanınmıştır. 14. Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden olup 26.12.1951 tarihli ve 1951/1 E, 1951/6 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir. 15. Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 1949/13 E, 1951/5 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise ön alım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye hâlef olur” şeklinde açıklanmaktadır. 16. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun “Önalım hakkı sahibi” başlıklı 732. maddesinde “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür. 17. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür. 18. Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 tarihli ve 1949/13 E, 1951/5 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir. 19. Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır. 20. Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir. 21. Bu aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nda düzenlenen eser (arsa payı karşılığı inşaat yapım) sözleşmelerine ilişkin şu açıklama ve saptamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır: 22. Kural olarak 6098 sayılı TBK’nın 470. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) 355.) maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Görülüyor ki, bu sözleşmelerde ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir. 23. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edimi ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. İşte böyle bir sözleşme imzalayan yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebilir. TBK'nın 183 ve devamı (BK’nın 162 vd.) maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir. 24. Hemen belirtmek gerekir ki üzerine bina yapılacak taşınmazın paylı mülkiyete konu olması hâlinde 4721 sayılı TMK’nın 692. maddesi uyarınca sözleşmeye tüm maliklerin katılması gerekir. Aksi hâlde sözleşmenin ifa kabiliyeti bulunmadığından geçersiz sözleşme nedeniyle taraflar birbirlerine verdiklerini, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak geri isteme hakkına sahiptirler. 25. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat, maddi nitelikteki eseri ifade eder. 26. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde ilk unsur, "yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir". Zira bu sözleşmelerde yüklenici, finansını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirme borcu altına girer. Fakat inşaat yapım sözleşmelerinin konusunu, yeni bir yapı (bina) yapmak kadar, mevcut bir binaya ilâve inşaat veya değişiklik ya da yapıdaki onarım işi de oluşturabilir. 27. Genel olarak eser sözleşmelerinde olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde de "bedel" sözleşmenin unsurlarındandır. Ancak, yukarda belirtildiği üzere, burada arsa sahibi, inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para vererek değil, kararlaştırılan arsa payını devretmek suretiyle edimini yerine getirir. 28. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi yükleniciye pay devrini değişik şekillerde yapabilir; Bazen bir arsa üzerinde, ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak binanın bağımsız bölümleri için o arsanın maliki tarafından kat irtifakı kurulmakta, (634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 2/c) sözleşmede yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlere karşılık gelen belli orandaki arsa payının devri taahhüt edilerek, yine sözleşmede kararlaştırılan şekilde yükleniciye devir yapılmaktadır. Bazen, arsa üzerinde kat irtifakı kurulmadan arsa tapusu bütünü ile yükleniciye devredilmekte, ilerde inşaat tamamlanınca kat irtifakı kurulmakta ve sözleşmedeki paylaşıma göre kat irtifak listesi birlikte yapılmaktadır. Bazen de, sözleşmede inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli tapu devri kararlaştırılmakta ve arsa sahibi tarafından devir buna uygun yapılmaktadır. 29. Uygulamada en çok görülen devir şekli ise, arsa sahibinin devri gereken arsa paylarının satışını vaat etmesi, yüklenicinin de inşaat yapımını taahhüt etmesi şeklinde yapılan devirdir. Buna göre, yüklenici sözleşmeye uygun biçimde edimini yerine getirecek, karşılığında da arsa sahibinden devri taahhüt edilen payın adına tescilini isteyebilecektir. 30. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi veya kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla verilen "avans" niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda "şahsi hak" elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, ayni hakka dönüşür. Nitekim arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, TMK'nın 1024. maddesi ve aynı Kanun'un 1023. maddesi hükmünden yararlanamazlar. İnşaatın hukuki anlamda teslimine kadar arsa sahibi avans olarak verdiği payları geri alma hakkına sahiptir. Hukuki teslim ise yapılan inşaatın yasal mevzuata uygun olarak bitirilmesi (iskan izninin alınması) hâlinde gerçekleşmiş sayılır. 31. Bu aşamada arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri gereğince yükleniciye yapılan pay devrinin gerçek satış sayılıp sayılamayacağı hususu üzerinde durmak gerekir. 32. Az yukarda belirtildiği üzere gerçek bir satışa konu olmayan, satım niteliğinde bulunmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen "avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi hâlinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. Önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün olmadığı gibi, pay karşılığında yüklenicinin yapması gereken sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmesi de düşünülemez. 33. Tüm bu anlatılanlar ışığında somut olaya gelindiğinde; dava konusu temliki işlemler arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereği yapılmıştır. Bu durumda yapılan pay devirleri gerçek bir satış niteliğinde bulunmadığından, davacının önalım hakkını kullanması mümkün değildir. 34. Hâl böyle olunca yerel mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılmış devirlerin gerçek satış olmadığı gerekçesiyle Özel Daire bozma kararına karşı önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya uygundur. 35. Bu nedenle direnme kararı onanmalıdır. ...
...
..."
Düşük gösterilen satış bedelinin sonradan düzeltilmesi halinde önalım bedelinin belirlenmesine ilişkin karar
Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2020/4384 E., 2021/86 K. sayılı kararı
"...
...
... 2- Kanuni önalım hakkının, başlıca iki amacının olduğundan sözedilebilinir, Birincisi, paydaşlar arasına istenmeyen kişilerin girmesini önlemek; diğeri ise, paydaş sayısını azaltmak ve paylı mülkiyetin ortadan kalkmasını kolaylaştırmaktır. Kanuni önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisinin kurulduğu anda doğar ve mülkiyet ilişkisi devam ettiği müddetçe varlığını sürdürür; paydaşlardan birinin, payını üçüncü bir kişiye satması durumunda, önalım hakkı kullanılabilir hale gelir. Türk Medeni Kanununun 733. maddesi uyarınca, pay satışının önalım hakkı sahibine bildirilmesinden itibaren üç ay içinde ve her halde satışın üzerinden iki yıl içinde, dava açılmak suretiyle kullanılması ve bu beyanın muhatabına ulaşması ile birlikte, önalım hakkı sahibi ile alıcı arasında yeni bir satış ilişkisi doğar. 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 2. maddesinde; herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Paylı mülkiyet ilişkisine tâbî bir taşınmazda, fiili taksimin mevcut olması durumunda yasal önalım hakkının kullanılmasını açıkça engelleyen bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin ve Dairemizin istikrar bulmuş kararlarında; önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken, bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satış sırasında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanmasının, 4721 sayılı TMK’nin 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı; kötüniyet iddiasının, 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği ve hatta mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerektiği kabul edilmektedir.
Dava konusu olaya gelince; resmi satış sözleşmesine göre, davalılar dava konusu taşınmazlardaki payları 22.04.2013 tarihinde 50.000,00'er TL'ye satın almış; davalılar tarafından dosyaya ibraz edilen Hisar Vergi Dairesinin 06.05.2013 tarihli, Koşuyolu Mevki 2197 parseller için ek harç açıklamalı, 1.606,00 TL miktarlı vergi dairesi alındılarına göre, davalıların gerçek değer olarak ifade ettiği miktar üzerinden harcı tamamladıkları anlaşılmıştır. Bu düzeltme işlemi, önalım davasının açıldığı 08.04.2015 tarihinden önce tamamlanmıştır.
Davalılar, satış sözleşmesinde yer alan ve satış bedelinden kaynaklanan hatayı dava açılmadan önce yetkili merciye başvurmak suretiyle düzelttirmişlerdir.
Buradaki mesele; davalıların, dava açılmadan önce resmi olarak düzenlenen sözleşmedeki herhangi bir hatayı düzelttirme hak ve yetkilerinin bulunup, bulunmadığı; eğer düzeltme yapılmış ise bu düzeltmenin sözleşme dışındaki üçüncü kişilere etki edip etmeyeceğidir.
Taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan kaynaklanan daraltımlarından biri olan önalım hakkıyla ilgili yorumların ve değerlendirmelerin, mülkiyet hakkının özüne zarar verecek şekilde önalım hakkı sahibi lehine genişletilmesi doğru değildir. Bu nedenle, dava açılmadan önce gerçekleşen satış ve düzeltme işlemlerinin, bir bütün halinde ve hepsine eşit değer vererek mevcut durumun değerlendirilmesi gerekir. Önalım davasına konu satış sözleşmesine ve buradaki bilgilere dayanarak talepte bulunan davacının, dava açılmadan önce bu sözleşmedeki bir hatanın düzeltilmesine yönelik davalıların işlemini kabul etmemesi 4721 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Davanın her davalı payı için 127.900,00'er TL satış bedeli üzerinden kabulü gerekirken, 50.000,00'er TL üzerinden kabulü hukuka uygun değildir.
Davalılar vekillerinin karar düzeltme istemi açıklanan nedenle yerinde olduğundan hükmün yazılan gerekçe ile bozulması gerekmiştir.
...
...
..."
Paydaşlardan birinin önalım hakkını önceden kullanması akabinde başka bir paydaşın da önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davası açması durumunda, sonradan önalım hakkını kullanan paydaşın hakkının etkilenmeyeceğine ilişkin karar,
Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2013/15160 E., 2014/918 K. sayılı kararı
"...
...
...
Somut olaya gelince, dava konusu 23 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarından H. M.taşınmazdaki toplam 102/288 payının 113/1355 paylık kısmını 3.000,00 TL bedel mukabili 03.12.2010 tarihli ve 4994 yevmiye numaralı satış işlemi ile davalı M.. G..’e satmıştır. Bu pay satışına ilişkin olarak paydaşlardan S.. M.. tarafından açılan önalım davası sonucu Akyurt Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.03.2012 tarihli ve 2011/176 E. 2012/46 K. sayılı kararı ile 113/1355 payın iptaline ve S.. M.. adına tesciline karar verilmiş ve bu karar Yargıtay 6. Hukuk Dairesince onanarak 26.12.2012 tarihinde kesinleşmiştir. Temyize konu bu dava ise 02.12.2011 tarihinde açılmıştır. Yani bu davanın açıldığı tarihte dava konusu olan pay henüz S.. M.. adına tescil edilmemiştir. Bu sebeple davanın M.. G.. aleyhine açılmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ne var ki S.. M.. tarafından açılan önalım davası sonucu verilen tapu iptali ve tesciline dair karar yargılama sırasında kesinleşmiş ve 4721 sayılı TMK’nın 705. maddesi gereği S.. M.. 113/1355 payın mahkeme kararı ile maliki olmuştur. Dava konusu payın daha önce sonuçlanan dava ile diğer paydaş S.. M.. adına tesciline karar verilmesi bu davada davacı Y.. G..’in önalım hakkını etkilemeyeceği gibi davacı aleyhine kesin hüküm de oluşturmaz. Mahkemece, asli müdahilin almış olduğu ilamın infazı sağlanarak S.. M.. adına tapu sicili oluşturulmasından sonra hem davacı ve hem de asli müdahilin davasının kabulü ile satış bedeli ve masraflarından önalım hakkını kullanan iki davacı paydaşı eşit olarak sorumlu tutarak dava konusu ön alım hakkına konu payın iptali ile eşit oranda davacı ve asli müdahil adına tesciline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
...
...
..."
Önalım davasında fiili taksim iddiasının ileri sürülmesi,
Fiili taksim olgusunun varlığına ilişkin olarak resen inceleme ve keşif yapılıp krokili bilirkişi raporu tanzim edilmesi gerekeceğine ilişkin karar,
Fiili taksim olgusunun temyiz aşamasında bile ileri sürülebileceğine ilişkin karar,
Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2016/18411 E., 2020/6152 K. sayılı kararı "...
...
... Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olaya gelince; davalı taraf temyiz aşamasında, taşınmaz üzerinde fiili taksim bulunduğunu ileri sürmüştür. Yargılama aşamasında dava konusu önalıma konu payın bulunduğu taşınmazın başında keşif yapılmamış, fiili taksimin olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Yukarıdaki ilkede açıklandığı üzere, fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu nedenle, davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde keşif yapılarak tarafların tüm delillerinin toplanması, özellikle dava konusu taşınmazda davacının ve davalıya pay satanların kullandığı yer olup olmadığınun araştırılması, keşifte gösterilecek yerlerin fen bilirkişisi tarafından denetime elverişli şekilde düzenlenecek krokide işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşımın olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
...
...
..."
