Basın ve İfade Özgürlüğünün, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Değerlendirilmesi

ÖNEMLİ UYARI:

Bu yayınımız, yalnızca Hakaret Suçu ve Cumhurbaşkanlığına Hakaret Suçuna ilişkin olmayıp, ifade özgürlüğüne yönelik olarak bu ve benzeri müdahalelere ilişkin olarak yorum yoluyla uygulanabilir kararların ve mantık yürütme faaliyetlerinin derlemesinden ibarettir. Aşağıda belirtmiş olduğumuz gibi, ifade hürriyetine ilişkin müdahalenin şekli ne olursa olsun, AİHM tarafından haksız bir müdahalenin tespiti halinde ihlal kararı verilebilecektir. Bu nedenle, örneğin bir yayın yasağı yaptırımı da, ifade özgürlüğüne yönelik müdahale olarak yorumlanabilecektir. Oldukça teknik bir konuyu işlediğimiz için, hukuki bir uyuşmazlık halinde MUTLAKA BİR AVUKAT İLE TEMASA GEÇİLMESİNİ VE PROFESYONEL HUKUKİ DESTEK TEMİN EDİLMESİNİ TAVSİYE EDERİZ.

Aşağıda paylaşacağımız Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının hepsinde sözleşmenin düşünce özgürlüğü maddesine(Article 10) atıf yapanlar lehine kararlar verilmemektedir. Bazı kararlarda, düşünce ve ifade özgürlüğü savunusu yapan başvurucular aleyhine karar verilmiş olmakla birlikte, karar metninde yer alan yorumlamalar AİHM'in konuya ilişkin görüşünü yansıttığından mütevellit tarafımızca paylaşılmıştır. Ayrıca büromuz tarafımızdan, çeviriden veya başka bir sebepten kaynaklı olarak hata yapılmış olması durumu da söz konusu olabilir. Dolayısıyla SALT BU YAYINIMIZA DAYANARAK HERHANGİ BİR BAŞVURUDA BULUNMADAN ÖNCE, MUTLAKA KENDİ ARAŞTIRMANIZI YAPMANIZI VE SOMUT OLAYINIZLA ÖRTÜŞTÜĞÜNÜ DÜŞÜNDÜĞÜNÜZ KARARLARIN ORJİNAL METİNLERİNİ İNCELEMENİZİ TAVSİYE EDERİZ.

Bu derlememizin mesleğe, pek değerli ve çalışkan meslektaşlarımıza, değerli hakim ve savcılarımıza, vatandaşlarımıza ve son olarak da ülkemizdeki demokratik gelişim düzeyine katkı sağlaması dileklerimizle.

Düşünce Suçlarına, Hakaret Suçuna, Cumhurbaşkanına Hakaret Suçuna ve AİHM'in İfade Özgürlüğüne İlişkin Başvurulara Yaklaşımına Genel Bakış

Türk Ceza Kanunumuzun 125. maddesinde düzenlenen Hakaret Suçu ile 299. maddesinde düzenlenmiş olan Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu, Avrupa kurumları tarafından sıkı mercek altına alınmakta olan bir sorundur. Venedik Komisyonu tarafından konuya ilişkin olarak yürütülen araştırmaların sonucunda, Mart 2016'da yayınlanmış olan görüş raporu ile, bu suç tiplerine ilişkin ülkemizdeki uygulamalar, "ifade özgürlüğü üzerinde dondurucu etki/chilling effect'e sebebiyet verebilecek nitelikte olduğunu ve bunun da düşünce özgürlüğü üzerinde bir tür otosansüre sebebiyet verdiği" saptaması ile ele alınmaktadır.

Aşağıda detaylı olarak anlatacağımız üzere, AİHM'e göre ifade özgürlüğüne müdahale herhangi bir şekilde gerçekleştirilebilir. Bu nedenle ifade özgürlüğüne yönelik ihlal içeren eylem ve işlemlerin yalnızca hakaret suçu ile cumhurbaşkanına hakaret suçundan kaynaklandığı yanılgısına kapılınmaması gerekmektedir. Ancak hakaret suçları özelinde AİHM tarafından verilmiş olan kararların merceğinden bakacak olursak: Chauvy and Others v. France kararı bir nevi milat teşkil etmektedir. Çünkü bu karardan itibaren AİHM kararları incelendiğinde, AİHM'in meseleyi "düşünce ve ifade özgürlüğüne karşı itibar hakkı"(freedom of expression vs right to reputation) şeklinde iki ayrı sözleşme hakkının çatışması şeklinde ele aldığı görülmektedir. Bu yoruma göre, kişinin itibarının korunmasına yönelik menfaati ve hakkı, AİHS 8. maddesinde ve kişinin ifade hürriyeti de AİHS 10. maddesinde düzenlenmiş olduğundan dolayı, eşit etki ve ağırlığa sahip bu iki hakkın çatışması halinde AİHM, her somut durumun özelliğine uygun düşecek nitelikte ve adaletli bir karar vermek için bazı araçlar geliştirmek durumunda kalmıştır.

İfade özgürlüğünün ihlal edilip edilmemiş olduğu hususu ele alınırken, AİHM tarafından çeşitli temel kriterler göz önünde bulundurulmaktadır. Dolayısıyla iç hukuk yollarında ileri sürülecek olan her türlü savunmanın, henüz ilk derece mahkemelerinde sürecin başladığı andan itibaren AİHM temel inceleme ve değerlendirme kıstaslarına uygun bir perspektif ile hazırlanması gerektiği kanaatindeyiz; bu kıstaslar genel bir çerçeve ile şu üst başlıklardan oluşmaktadır:

• Demokratik Bir Toplum Açısından Yaptırımın Gerekliliğine Dair İnceleme
• Hakkın Özü/Hakkın Dış Sınırı İncelemesi
• Kamu Menfaatine İlişkin İnceleme
• İfadenin Etkisine İlişkin İnceleme
• Ek Haklara İlişkin Değerlendirmeler
• Tarafların Mesleki, Siyasi, Toplumsal veya Kişisel vb. Alanlardaki Sorumluluklarına İlişkin Değerlendirme

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, AİHS 10. maddesine aykırılık iddialarını ele alırken somut olayı 3 temel nokta üzerinden inceler:

1. Müdahale ile düşünce ve ifade özgürlüğünün kullanılmasına herhangi bir şekilde engellemede bulunup bulunulmadığı hususu incelenir. Bu anlamda engellemenin kavramsal ve somut bir çerçevesi bulunmamakla birlikte, somut olayın niteliğine göre bir çok çeşit engelleme faaliyeti söz konusu olabilir. Engelleme arz eden eylem veya işlem: Cezai herhangi bir yaptırım, sembolik dahi olsa tazminat ödetilmesi, ceza erteleme dahi olsa mahkumiyet hükmü verilmesi, kovuşturma aşamasında geçilmemiş olsa dahi kişinin soruşturmaya tabii tutulması, yayın yasağı konulması, fiziki yayınlara el konulması, radyo veya televizyon frekansı temin edilmesi talebinin reddedilmesi vb. şeklinde çok çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilmektedir.
2. Müdahalenin engelleme niteliği taşıyıp taşımadığı hususunu incelerken, müdahaleyi üç teste tabii tutar:
2. 1. Müdahalenin Kanuniliği ve Kanunun Hukukiliği(Örnek: Perinçek v. Switzerland kararı; İsviçre'de Ermeni Soykırımı yoktur demenin cezai yaptırıma bağlanmış olmasına karşı çıkan Doğu Perinçek isimli bir Türk politikacı, İsviçre'ye gidip "Ermeni Soykırımı yoktur!" demiştir. Akabinde Perinçek'in İsviçre Mahkemelerinde karşılaştığı yaptırımı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine taşımasının ardından AİHM, İsviçre Kanunlarında yer alan cezai hükümlerin, tarihi bilimsel gerçeklerin aydınlatılması ve tartışma konusu edilmesine engelleyici nitelikte olduğundan bahisle 10. maddeye aykırılık taşıdığına ve düşünce özgürlüğünün ihlal edilmiş olduğuna kanaat getirmiştir.
   2. Müdahale ile Sağlanmak İstenen Amacın Meşruiyeti
   3. Müdahalenin Demokratik Bir Toplumdaki Gerekliliği
3. Farklı sözleşme hakları ile düşünce ve ifade özgürlüğünün çatışması halinde haklar arasında denge sağlamayı amaçlar

Kişilerin 8. Madde Kapsamında Bulunan İtibar Hakkının ve Diğer Haklarının, Sınırları Aşan Düşünce Açıklamaları Karşısında Korunması Gerekliliği

Bu yayınımızın devamında açıklamış olduğumuz tüm sınırlar da dahil olmak üzere ifade özgürlüğünün kapsamını aşan beyanlar, kişilerin özel hayat ve aile yaşamına saygı hakkının(sözleşmenin 8. maddesi ile korunan) ve diğer sözleşmesel hakların ihlaline sebebiyet verdiği nitelik ve nicelikte, koruma kapsamının dışına çıkarlar. Bu anlamda sınırsız bir ifade özgürlüğü, diğer hakların yanında ifade özgürlüğünün felsefi temeline de zarar verebilir.

Ancak bu gerekçe ile ifade özgürlüğünün sınırları çizilmeye çalışılırken belki de kötüniyetli olarak, örneğin siyasi kazanım elde etmek amacıyla, ifade özgürlüğünün ihlali gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla dengeli ve orantılı bir yaklaşımla konuyu ele alabilme olgunluğu göstermek gereklidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin, bu bağlamda düşünüldüğünde büyük öneme sahip olduğu kanaatindeyiz. Çünkü güncel politik ve sosyolojik çalkantılardan düşünsel olarak etkilenmeleri kaçınılmaz olan avukatlar, hakimler, savcılar, akademisyenler, hukukçu olmayan vatandaşlar ve politikacılar isteyerek veya istemeyerek taraflı davranabilirler. Öyle ya, psikolojik bulgular bize göstermektedir ki, tarafsız davranmak için gerekli sorumluluğu göstererek kendi düşüncelerini dahi olabildiğince etik bir özeleştiri süzgecinden geçirmeye çalışan kişiler bile, kaçınılmaz olarak bilinçaltı(subconscious) veya bilinçdışı(unconscious) değişkenlerin etkisi altındadırlar. Bu nedenle ulusal mahkemelerin kararlarının, uluslarüstü bir makam tarafından yeniden incelemeye tabii tutulması, hukuk metodolojisinin objektif doğruya ulaşmasında önemli bir adım teşkil etme potansiyelini taşımaktadır.

Peki bu sınır, nerede çizilmelidir veya halihazırda çizilmektedir. Şimdi gelin, bizim subjektif değerlendirmelerimizi bir kenara bırakalım ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu sınırı çizmek yolunda kullandığı araçları ve kavram setini birlikte irdeleyelim.

Demokratik Bir Toplum Açısından Yaptırımın Gerekliliğine Dair İnceleme

Sözleşmenin 10. maddesine ilişkin uyuşmazlıklarda, ülkemiz aleyhine en çok kararın verildiğini düşündüğümüz kriter, maalesef demokratik bir toplumun gereklerine uygunluğa dair yapılan incelemelerdir. Buna göre ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediği, ortaya konulan ifadenin ve ifadeye yönelik uygulanmasına karar verilen yaptırımın demokratik bir toplum yapısının kurulması veya sürdürülmesi açısından gerekli olup olmadığı hususu değerlendirilir.

Kanaatimizce ülkemiz aleyhine bu sebeple verilen ihlal kararları, değerli hakim ve savcılarımızın bireysel hatalarından değil, ülkemizde "demokrasi" kelimesinin tam anlamıyla karşılık bulamamış olması ile politik ve sosyolojik gelişmişlik düzeyimizin yetersizliğinden kaynaklanmaktadır. Çünkü ülkemizde hukuki terimlerin ve bağlamsal kelimelerin gündelik dildeki kullanımları, kimi zaman gerçek anlamları ile tezat oluşturabilecek bir şekilde farklılık gösterebilmektedir.

Örneğin Bahçeci and Turan v Turkey kararında, her ne kadar kanaatimizce Türkiye'deki terör sorununun ve kavramsal etkilerin yeterince dikkate alınmadığını düşündüğümüzden mütevellit, hukuk büromuz olarak karara katılmasak da, demokratik bir toplumun gereklerine şiddetle değinildiğini görmekteyiz:

"Başvuranların mahkumiyetine dayanak oluşturan unsurların yalnızca başvuranların kendi ifade tarzlarına yönelik olduğu saptamasını yapan AİHM, başvuranların düşünce ve ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. (Bkz. Yılmaz ve Kılıç-Türkiye no: 68514/01, 17 Temmuz 2008, Sever ve Aslan-Türkiye no: 33675/02, 12 Nisan 2007, sözü edilen Emir kararı, mutatis mutandis Çakar-Türkiye no: 42741/98, 23 Ekim 2003 ve ŞirinTürkiye kararı no: 47328/99, 15 Mart 2005).

AİHM, ihtilaflı müdahalenin kanun tarafından öngörüldüğünü ve AİHS’nin 10/2 maddesi uyarınca ulusal güvenliğin ve kamu düzeninin korunması gibi meşru bir amacı güttüğünü not etmektedir (sözü edilen Yılmaz ve Kılıç ve Yağmurdereli-Türkiye, başvuru no: 29590/96, 4 Haziran 2002).

Mevcut davada uyuşmazlık, sözkonusu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı sorununa dayanmaktadır. AİHM, mevcut davadakine benzer sorunları ortaya koyan birçok davayı incelemiş ve AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir (Bkz. diğer birçokları arasında Yılmaz ve Kılıç, Kızılyaprak-Türkiye başvuru no: 27528/95, Feridun Yazar-Türkiye, başvuru no: 42713/98, 23 Eylül 2004).

Mevcut davayı içtihadı ışığında inceleyen AİHM, Hükümet’in davanın farklı sonuca ulaşmasını sağlayacak ikna edici hiçbir tespit ve delil sunmadığı kanaatindedir. Mevcut davada AİHM, suç unsurunu teşkil eden mesajda kullanılan terimlere, yargı kararının gerekçesine ve başvuranlara uygulanan müeyyidelere özellikle dikkat etmektedir. Bu bağlamda AİHM, incelemekte olduğu davayı çevreleyen koşulları, özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları göz önünde bulundurmaktadır (Bkz. İbrahim Aksoy-Türkiye, başvuru no: 28635/95, 30171/96 ve 34535/97, 10 Ekim 2000 ve Incal-Türkiye kararı, 9 Haziran 1998).

AİHM sözkonusu mesajın içerik olarak ne şiddete başvurmayı, silahlı direnişi, ne de başkaldırıyı teşvik ettiğini, kin ve husumet dolu bir söylemin sözkonusu olmadığını gözlemlemektedir. AİHM nezdinde dikkate alınması gereken temel unsur budur (Bkz. sözü edilen Emir kararı, a contrario, Sürek-Türkiye no (1), 8 Temmuz 1999 ve Gerger-Türkiye no: 24919/94, 8 Temmuz 1999).

AİHM başvuranlar hakkında verilen mahkumiyet kararının kaldırılması sürecinin başlatıldığını not etmektedir. Bununla birlikte AİHM, başvuranların yakalanıp gözaltına alındıklarını ve kesinleşmiş yargı kararı ile mahkum edildiklerini ve sözü edilen ceza kaldırılarak serbest bırakılıncaya dek adı geçenlerin yaklaşık altı ay boyunca bu kararın etkisi altında bulunduklarını saptamaktadır. AİHM bu bağlamda mahkumiyet kararının kaldırılmasının bu kararın neden olduğu sonuçları telafi etmediğini hatırlatır."

Hakkın Özü/Hakkın Dış Sınırı İncelemesi

Mahkeme çatışan hakları incelerken, bu hakların hangisinin ne ağırlıkta etkilendiğine yönelik bir belirleme yapmaktadır. Çatışan iki haktan birine yönelik ihlal teşhisi, haklardan hangisinin özünün daha çok etkilendiği saptamasının yapılmasını da gerektirmektedir.

Burada mahkemenin, fotoğraf ve özel medikal bilgilerin(örneğin kişinin HIV pozitif olması) AİHS 8. maddede yer alan hakkın özüne temas ettiği saptamasında bulunduğu görülmektedir. Görünen o ki itibar hakkı, prensip olarak AİHS 8. maddesinin özünde yer almamaktadır.

• Karako v. Hungary kararında, Von Hannover dosyasına atıf yapılmış ve itibar ile kişisel bütünlük arasında ayrıma gidilmiştir. AİHS 8. maddenin sınırlarına düşen kişisel bütünlüğün, kişinin dışsal değerlendirmesi ile alakasız olduğu saptamasında bulunulmuştur. Oysa itibar ile alakalı konularda bu saptama çok daha kararlıdır: “Kişi, belki de haklı bir gerekçeyle toplumun saygısını kaybedebilir; ancak kişisel bütünlüğünü kaybetmesi düşünülemez, kişisel bütünlük vazgeçilmezdir.” Demek ki kişinin kişisel bütünlüğü ile alakalı konular, toplum nazarındaki itibar hakkından önce gelmektedir ve düşünce özgürlüğü ile itibarın zedelenmesine göz yumulabilecek olsa da, kişisel bütünlüğün ihlal edilmesi düşünülemez. Bunun sebebi, itibarın kişiliğin dış unsurlarından oluşu, kişisel bütünlüğünse kişiliğin çekirdeğine daha yakın olmasıdır.
• Lepojij v. Serbia kararında politikacıların özellikle seçim zamanlarında ketum davranmakla yükümlü olduğu ve özel hayatları ile kamu ilgi ve alakasına mazhar olmaya elverişli olan alanın arasındaki çizginin bu zamanlarda daha belirsiz bir hale geldiği tespitinde bulunulmuştur. Buradan anlaşıldığı üzere spesifik olarak politikacılar özelinde konuşacak olursak, bir politikacının özel hayatının normal şartlar altında gizlilik arz etmesi gerekebilecek olan kısımları, seçim dönemlerinde hakkın özünden uzaklaşıp kişiliğin dışsal alanına daha çok yaklaşmakta ve belirsiz hale gelebilmektedir. Bu nedenle işbu başvuruda: Yaptırım uygulanmasında haklı bir nedenin mevcudiyetinden bahsedilebilse dahi, yerel mahkeme tarafından verilmiş olan kararın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu kararı verilmiştir.
• Castells v. Spain kararında, 10. madde ile alakalı prensipler ortaya konulmuş ve diğer şartların da varlığı halinde ofansif düşüncelerin de ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebileceğini saptamıştır.
• Handyside v. United Kingdom kararında da Castells v. Spain kararında olduğu gibi ofansif ifadelerin de ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebileceği belirtilmiş ve şu ünlü saptamalarda bulunulmuştur: "İfade özgürlüğü yalnızca ofansif olmayan bilgi ve düşünce açıklamaları ya da fikir ayrılıkları için değil, aynı zamanda devleti, herhangi bir sektörü veya kamuyu şok edici veya rahatsız edici nitelikte ofansif ifadeler için de geçerlilik kazanabilir. / Freedom of expression ... is applicable not only to 'information' or 'ideas' that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population."

Kamu Menfaatine İlişkin İnceleme

Düşünce özgürlüğüne ilişkin olarak verilmiş olan AİHM kararlarının genelinde, kamunun bilgiye ve kamu menfaatinin bulunduğu herhangi bir olguya ulaşması, kişilerin özel çıkarlarından üstün tutulmaktadır.

Bu kriter, özel kişilerin çıkarlarına üstün tutulmuş olan kamu menfaati ile ilişkili olduğundan dolayı, düşünce suçları söz konusu olduğunda, sıradan insanlara nazaran ayrıcalıklı konumda görülen kişiler(politikacılar, gazeteciler vb.) gibi diğer insanların da koruma kapsamında tutulduğu bir kriterdir.

Kişi her kim olursa olsun, kamu menfaatinin bulunduğu hallerde bu maddenin korumasından faydalanacaktır. Örneğin kişi, siyasi bir kişilikse bu maddeye uygun emsal kararlar öne sürülebilecektir:

• Radio Twist v. Slovakia kararında bir radyo şirketi,
• Riolo v. Italy kararında bir siyaset bilimci bu kriterin koruyucu etkisinden faydalanmıştır.
• Youth Initiative for Human Rights v. Serbia kararında Mahkeme, sivil toplum kuruluşlarının kamu menfaatini sağlama noktasında önemini vurgulamıştır.
• Krasulya v. Russia kararında mahkeme, kamunun ilgisine haiz olan konularda politik ifade özgürlüğünün kısıtlanabilmesi için güçlü gerekçeler bulunması gerektiği tespitini yineledi.
• Almeida Azavedo v. Portugal kararında kamunun açıklamaya yönelik ilgisi güncel olmadığı halde, açıklamanın içeriğinin kamu menfaatini yakından ilgilendirdiği tespitinde bulunulmuştur.
• Vides Aizsardsibas Klubs v. Latvia kararında bir sivil toplum kuruluşuna yönelik yaptırımın, kamu menfaati de düşünülecek olursa amaçsal açından ortantısız kaldığı düşüncesi ortaya konulmuştur,
• Tǿnsbergs Blad AS v. Norway kararında mahkeme, bir kamu görevlisinin ya da kamuya mal olmuş bir kişinin yasalara aykırı davranışının, bu davranışın kamu görevlisinin görevi ile alakalı olmaması halinde dahi kamuyu ilgilendirebilecek bir nitelikte olduğu tespiti yapılmış ve açıklamanın AİHS 10. Maddeye göre korunması gerektiği tespitinde bulunmuştur.
• Karhuvaara v. Finland kararında bir açıklamanın büyük çaplı kamu ilgisine sahip olmaması halinde dahi politikacıların hayatlarını ilgilendiren bir olay ile ilgiliyse ve ülkede gerçekleştirilecek olan oylamalara etki edebilecek niteliğe sahipse demokratik bir toplumun bilgiye ulaşma hakkının sınırları dahilinde değerlendirilmesi gerektiği tespitinde bulunulmuştur.

İfadenin Etkisine İlişkin İnceleme

Etki kriteri, AİHM tarafından düşünce özgürlüğü ve itibar hakkının(üst başlık olarak Özel yaşama ve aile hayatına saygı hakkının) çatıştığı hallerde, sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi açısından sıklıkla başvurulan bir kriterdir. Bu kriterin doğasında, her iki eşit öneme ve ağırlığa sahip sözleşme hakkının çatışması halinde, birinin diğerine tercih edilmesinin bu hakları anlamsız kılacağı ve onları bozacağı öngörüsü bulunmaktadır. Chauvy and Others v. France sonrası kararlarda özellikle bu kriterin üzerinde durulduğu görülmektedir.

Etki kriteri, somut olayın yalnızca sözleşmenin 8. ve 10. maddelerinde göre değerlendirilmesinin hatalı olacağından yola çıkarak, meseleyi geniş bir perspektif ile ele almayı gerektirmektedir.

Özetle ifade etmek gerekirse, etki kriterinin kullanımı: İfadenin kamuoyuna etkisi, bilginin elde ediliş biçimi ve gerekliliği, ifade nedeniyle uygulanması öngörülen cezanın geniş çerçevede ifade özgürlüğü üzerinde meydana getirebileceği olası etkiler, kamunun bilgiye ulaşma hakkının tekil kişilerin özel hayata saygı haklarından üstün tutulması vb. hallerin tümünü değerlendirme konusu yapmaktır. Böylece yalnızca sözleşme hükümlerinin kağıt üzerindeki sözü ve dokusu değil, toplumdaki izdüşümü öngörülerek hakların ve müeyyidelerin somut olaydaki etkileri değerlendirilmektedir.

A) Cezanın Doğası ve Şiddetinin İfade Özgürlüğü Üzerinde Dondurucu Etki Yaratması

Mahkeme, basın yayın kuruluşlarını toplumun bekçisi/gözlemcisi(public watchdog) olarak kabul etmektedir ve bunların, demokrasinin doğru bir şekilde fonksiyon gösterebilmesine sağladıkları katkılarının bilincindedir.

Yaşanan bir olay sonucunda verilecek olan ceza, düşünce ve ifade özgürlüğü üzerinde geniş çaplı ve kalıcı bir dondurucu etkiye(chilling effect) sebebiyet verecekse, itibar hakkı karşısında düşünce ve ifade özgürlüğüne ağırlık verilmelidir.

• Cumpana v. Romania kararı: devlet yetkililerinin ihalelerle ilgili usulsüzlüklerinin işlendiği bir gazete yazısı ve gazeteciler, bu kriterin korumasından yararlandırılmıştır. Gazetecilere yayınladıkları içerik nedeniyle 7 ay hapis cezası ve 1 yıl gazetecilik mesleğinden men cezası verilmiştir. Başvuruyu inceleyen mahkeme: "Her ne kadar devlet kurumlarının AİHS 8. maddeden doğan ve kişinin bireysel itibarını korumaya yönelik olan yetki ve sorumlulukları da olsa, bu yetkilerini basın üzerinde dondurucu etki/chilling effect yaratacak bir şekilde kullanmamalıdırlar." tespitinde bulunmuştur. Bu nedenle mahkeme görülmekte olan davada 10. maddeye aykırılık tespit etmiştir. Bu aykırılık tespitinin gerekçesi: gazetecilerin mesleki faaliyetlerini yerine getirmelerinden dolayı hapis cezası almaları ve mesleki faaliyetlerden men edilmeleri, ülke genelindeki tüm gazetecilerin kamuyu ilgilendiren konularda basın-yayın çalışmaları yapmalarını engelleyebilir; bu nedenle hükmolunmuş olan müeyyideler açıkça orantısızdır.
• Mahmudov and Agazade v. Azerbaijan kararında devlet yetkililerinin tarım politikalarındaki yolsuzluk iddialarını gündeme getiren ve yetkilileri "mafya" olarak niteleyen gazeteciler hakkında verilen hapis cezasını sözleşmenin ihlali olarak yorumlamıştır. Mahkeme, devlet tarafından gerçekleştirilen bu neviden bir müdahalenin AİHS'in 2. ve 10. maddelerine aykırı olması, müeyyidenin kanun ile düzenlenmiş olması, sözleşmede veya kanunda belirtilmiş olan hukuka uygun amaçlar doğrultusunda uygulama yapılmış olması ve bu amaçların demokratik bir toplum yapısı için gerekli amaçlar olması şartlarına uygun olmaması hallerini sözleşmeye aykırılık olarak tanımlamıştır. Sonuç olarak bu dosyada mahkeme, başvurucuların ifade özgürlüklerine müdahalenin haklı bir müdahale olduğunu kabul ediyor da olsa, hakaret ve iftira suçları nedeniyle verilmiş olan hükümlerin orantısız olduğu tespitinde bulunmuş ve sözleşmenin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Mahkemenin bu kararlardaki mantık yürütme tarzı büyük bir potansiyel teşkil etmektedir. Çünkü bu kararlar ile birlikte etki kriterinin uygulama alanı bulacağı hallerde, itibar hakkının düşünce özgürlüğüne göre öncelikli bir konumda bulunduğu dosyalarda dahi, ifade özgürlüğünün kullanımı nedeniyle hükmedilen müeyyidenin ölçüsüz olmaması gerekliliği gündeme gelmektedir.

Ancak bu mantık yürütme metodu mahkeme tarafından istisnai olarak kullanılmaktadır.

B) Şikayetçinin Statüsü ve Eleştiriye Katlanma Sıralaması

Lingens v. Austria kararı sonrasında AİHM şikayetçileri kategorize etti ve "kabul edilebilir eleştiri limitleri" belirlemesi yaptı. Buna göre politikacılar, toplumda eleştiriye en açık olması beklenecek kişiler olarak kabul edildi. Politikacılardan sonra sırasıyla kamu görevlileri, halka mal olmuş kişiler(ünlüler vs.) ve sıradan kişiler gelmektedir.

Eleştiriye en açık olması gerekenler, sırasıyla:

Politikacılar > Kamu Görevlileri > Ünlüler, Halka Mâl Olmuş Kişiler > Sıradan Kişiler

Bu karara göre(Lingens v. Austria) Cumhurbaşkanı, ağır eleştirilere en çok tahammül göstermesi gereken kişidir. Şahsi kanaatimize göre Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu açısından savunma yapılırken bu kriterin etkisinden faydalanılmak isteniyorsa: Mahkemeler tarafından ağır eleştiriye politikacılardan daha az katlanması beklenen gruplardan hakkında hakaret suçundan dolayı yapılan yargılamalara ilişkin verilmiş beraat kararları incelenmeli. Örneğin hakaret suçu teşkil ettiği düşünülen ve bir kamu görevlisine ya da kamuya mâl olmuş bir kişiye yönelik bir ifade ile alakalı yürütülen kovuşturma evresinin sonunda beraat kararı verilmiş ise, argumentum a fortiori mantığından hareketle aynı ifadenin evleviyetle Cumhurbaşkanına hakaret suçu da teşkil etmemesi gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Çünkü Cumhurbaşkanı, kamu görevlisine nazaran ağır eleştiriye daha çok katlanması gereken kişidir ve bir söz öbeği, kamu görevlisi için bile hakaret suçu teşkil etmiyorsa, Cumhurbaşkanı için evleviyetle teşkil edemez. Aksi durum, mahkemelerin tartışmaya mahal vermeyecek bir şekilde hem kendileri, hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile çelişmesi anlamına gelecektir, ki bu anlamda hukuki öngörülebilirliğin de ortadan kalkacağı hususu izahtan varestedir.

Ek olarak, Yargıtay tarafından Cumhurbaşkanına Hakaret suçu hakkında kanun yararına bozma talepli olarak gerçekleştirilen başvurulara ilişkin verilmekte olan kararlar incelendiğinde, maalesef Yargıtay'ın şikayetçinin statüsü ile alakalı bu etki kriteri maddesinin etrafından dolandığı ve adeta aynı ifadeleri kopyala yapıştır yapmak suretiyle kullanarak mahkumiyet kararları verebildiği görülmektedir.

Verilmekte olan bu kararlarda sürekli olarak kullanılan ve aşağıda alıntılamış olduğumuz ifadeler, Yargıtay'ın, kanun yararına bozma ile incelemesine sunulan Cumhurbaşkanına hakaret suçuna ilişkin olarak, AİHM kararlarında yer alan etki kriterini nitelikli bir şekilde dikkate almadığını ve ilginç bir liderlik ile toplum tanımı tanımlamak suretiyle kendi ön kabullerini dikkate aldığını gözler önüne sermektedir.

Yargıtay tarafından verilmekte olan bu kararlarda siyasilerin, üst düzey bürokratların ve kamuya mal olmuş kişilerin diğer insanlara nazaran ağır eleştirilere daha fazla katlanmaları gerektiği ifadeleri, hükme etkisi olmayan ve yalnızca, neredeyse her karara kopyala yapıştır yapılarak iliştirilen sözler olagelmektedir. Bu şekilde AİHM kararlarının dikkate alındığı imajı yaratılmak istenmekteyse de sonuç olarak verilen kararlar AİHM kararları ile paralellik arz etmemektedir:

"Demokratik toplumlarda siyasiler, üst düzey bürokratlar ile kamuya mal olmuş kişiler, diğer insanlara nazaran ağır eleştirilere daha fazla katlanmalıdırlar. Ancak hakarete hiçbir kimse katlanmak zorunda değildir. İfade hürriyeti bakımından eleştiri ve hakaret ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken kavramlardır. Kaba sövme hiçbir koşulda eleştiri olarak kabul edilemez. Türk toplumunun önemli bir kesiminin kendilerini siyasi liderleriyle özdeşleştirdiği, liderlerine yapılan ve kamuya yansıyan hakaretleri kendilerine yapılmış gibi algılayarak aşırı reaksiyon gösterdikleri, bu hakaretlerin toplumdaki kutuplaşmayı artırdığı, hakaret ve sövme fiillerinin, adi olaylarda dahi birçok öldürme ve nitelikli yaralamalara sebebiyet verdiği gözetildiğinde, bu fiillerin orantılı bir yaptırıma bağlanmasının toplumsal barışın ve kamu düzeninin korunması bakımından da demokratik toplumda zorlayıcı bir ihtiyacın karşılanması kapsamında değerlendirilmesi gerekir." [Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2021/7651 E., 2021/19065 K., 16. Ceza Dairesi 2021/1639 E., 2021/4383 K.,

Ülkemizde Cumhurbaşkanına hakaret suçu kapsamında uygulama alanı bulan devlet başkanına hakaret suçuna ilişkin olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen çok sayıda ihlal kararı mevcuttur. Sayın Yargıtay'ımızın birçok kararında adeta kopyalanıp yapıştırılmış olan bu mantık yürütmenin doğruluğu veya yanlışlığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından uygulanan etki kriteri kapsamında değerlendirilmesini Yüce Türk Milletine ve değerli hukukçularımıza bırakıyoruz.

C) İfade Açıklamasının İçeriği, Tonu ve Açıklamanın Formu

Chauvy and Others v. France kararı öncesinde mahkemenin çeşitli kararlarında bağlama dayalı olarak politikacılara yönelik "salak" vb. ifadelerin hakaret suçu teşkil etmeyeceği tespitleri yer almaktaydı. Chauvy v. France kararı sonrasında ise kişinin itibarı üzerindeki hakkının kişisel bir hak değil, sözleşmenin 8. maddesinin koruması altındaki bir hak olduğunun tespiti ile bu tarz ifadelere yönelik çok daha acımasız bir tutum alındığı görülmektedir.

Buna rağmen Mahkemenin Chauvy sonrasında da "faşist", "insane"(çılgın, akıl hastası, deli) ve "neo-faşist" ifadelerinin kullanılması halinde müdahalenin haklı olmadığına kanaat getirdiği görülmüştür. Ancak Chauvy kararı sonrası, içeriğe ilişkin düşünce özgürlüğü lehine kullanılabilecek kararların çerçevesi oldukça daraltılmıştır.

• Karman v. Russia: "yerel neo-nazi" ve "neo-faşist" gibi ifadelerinin cümle içerisinde şikayetçiye yönelik olarak kullanılması, ima edilmesi hakaret suçu sebebiyle ceza verilebilmesi için yeterli bulunmamıştır.

Bunun yanında, mahkeme açıklamanın yalnızca içeriğini değil, tonunu da dikkate değer bulmaktadır. İçeriğin tonu ironik veya hicivli ise, mizahi bir yön taşıyor ise mahkeme açıklamaya ek hukuki koruma tanımaktadır. Bu tarz mizahi, hicivli ve ironik açıklamalar doğaları gereği abartı ve provakasyon içerdiklerinden dolayı mahkeme tarafından daha yumuşak bir şekilde ele alınmaktadırlar:

• Lopes Gomes Da Silva v. Portugal kararı: Hicivli açıklamaların kamu menfaatini ilgilendiren sorunlar hakkında özgür tartışma ortamının yaratılabilmesi için önemine atıf yapılmıştır.
• Vereinigung Bildener Künstler v. Austria kararı: Otto Mühl adlı kişi tarafından hazırlanan ve bazı siyasileri çeşitli cinsel aktiviteler içerisinde gösteren bir çizim ile alakalı uygulanan müeyyideyi, çizimin gerçeği abartan ve doğası gereği provoke edici nitelikte bir hiciv çalışması olmasından ve toplumsal tartışma ortamına katkı sağlamasından dolayı müdahaleyi haksız bulmuştur. Bu neviden bir ifadeye müdahalenin de özenle incelenmesi gerektiğini tespit etmiştir.

Son olarak açıklamanın formu, ifadenin hangi vasıta ile ve ne şekilde açıklandığı hususu ile alakalıdır. AİHM sıklıkla ifadenin göreceli olarak sınırlı bir ortamda açıklanmasının, şikayetçinin itibarının zedelenmesini de sınırlayacağı saptamasında bulunmuştur. Örneğin bir uzmanlık alanı ile ilgili bir kitapta yer alan ifadeler, ulusal yayın yapan bir gazeteden daha etkili olacaktır.

Bunun yanında açıklamanın formu başlığı altında özellikle vurgulanmalı ki, mahkeme sıcak tartışmaların anlık heyecanı içerisinde ortaya atılan ifadeler için önceden düşünülüp planlanmış yazılı beyanatlara nazaran çok daha geniş bir özgürlük alanı tanımaktadır.

• Raichinov v. Bulgaria kararı: Mahkeme, bir yüksek yargı konseyi toplantısında vekil başsavcının “temiz bir kişi” olmadığı açıklamasında bulunan kamu görevlisinin açıklamasını kısıtlı bir alanda ve kısıtlı bir kitlenin duyabileceği şekilde yapmış olmasını hafifletici bir neden olarak kabul etti, ortamda basın ya da herhangi bir yayın aracının bulunmamasına vurgu yaptı. Ayrıca ceza verilmesi gerekecekse dahi, sözlü bir ifade açıklamasına yönelik olarak hapis cezası verilmesini de orantısız bir yaptırım olarak kabul etti.
• Gavrilovici v. Moldova kararı: Açıklama provoke edici söz ve davranışlara cevap niteliğinde olduğundan dolayı yaptırım “gereksiz” bulunmuş. Bu kararın verilmesinde özellikle ortamda bulunan kişilerin, hakaret teşkil ettiği iddia edilen açıklamalarda bulunan kişinin, karşı taraf tarafından kışkırtılmış olduğu bilgisine sahip olmaları da etkili olmuş denilebilir. Kişinin kronik bir hastalık ile boğuşan eşi ve çocuğunun devlet tarafından gerekli ilaç yardımını alamayacak olması sebebiyle sarf ettiği sözler, kişinin açık bir şekilde öfke ve çaresizlikle boğuşmakta olduğundan dolayı tolere edilebilir nitelikte kabul edilmiştir.

D) İfade Açıklamasında Gerçeğin Beyanı ve Değer Yargılarının Değerlendirilmesi

Mahkeme, bir açıklamanın hakaret niteliğinde olup olmadığını incelerken bir de bu ifadenin yanlışlanabilir olup olmadığını dikkate alır. Gerçeğin beyanı, gerçekte olmuş veya olmakta olan gerçek bir durumun beyan edilmesidir. Bunun yanında değer yargıları doğrulanabilir ifadeler değillerdir.

Gerçeğin beyanı olan açıklamalar açısından kanıt yokluğu veya değer yargıları açısından herhangi bir mantıksal temelin bulunmaması hallerinde mahkeme genellikle itibar hakkını ön planda tutmakta ve hakaret fiilinin meydana geldiğini kabul etmektedir. Mahkeme gerçeğin beyanı ve değer yargıları konusunu alırken de bir çeşit “kanıt standardı” getirmeyi amaçlamıştır.

• Ivanova v. Bulgaria kararında belirtildiği gibi açıklama ne kadar ciddi ve etkili ise, mantıksal temeli veya açıklamanın gerçekliğine dair kanıtı da o kadar kuvvetli olmalıdır. Bu kararda da sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmemiş olduğuna karar verildiği dikkatlerden kaçmamalıdır.
• Lombardo v. Malta kararında "Politikacılar ve basın çalışanları canlı/heyecanlı tartışmalar esnasında gerçekliği sağlam kanıtlara dayanmayan açıklamalarda da bulunabilirler, bu konuda çok daha büyük bir özgürlük alanına sahiptirler." anlamına gelecek açıklamalarda bulunulmuştur.
• Dyuldin v. Russia kararında kendi deneyim ve bilgilerine dayanmak suretiyle bölgesel yöneticilerin yolsuzluklarını açık bir mektup ile açıklayan sendika lideri ve gazetecilerin kanıt gösterme yükümlülüğünü oldukça hafif kabul etmiştir.
• Flux v. Moldova kararında Komunist Parti yetkililerinin petrol şirketlerinden ödenek aldığı ve bu petrol şirketleri tarafından parti yetkilileri için organizasyonlar düzenlendiği açıklamalarında bulunan gazetecilerin, aradan uzun bir zaman geçmiş olmasından dolayı bu açıklamalarını ispatlayacak kanıtları bulmakta açıkça zorlanacakları tespit edilmiştir. Yani aradan uzun zaman geçmiş olduğu gerekçesiyle kanıtların toplanamayacak olması itibar hakkına nazaran düşünce özgürlüğünün üstün tutulduğu hallerden olabilmektedir.

Ek Haklara İlişkin Değerlendirmeler

Bu değerlendirme ve mantık yürütme metodu, şikayetçinin itibar hakkı yanında, diğer bazı sözleşme haklarının de ihlal edilmiş olması ihtimali dahilinde söz konusu olur. Örneğin kişinin masumiyet karinesi dahilinde suçu ispat edilinceye kadar masum olduğunun kabulü gerekirken hakkında suçluymuş gibi haber veya paylaşım yapılması itibar hakkının yanında masumiyet karinesinin de ihlali olarak kabul edilecektir.

Chauvy v. France Kararı sonrasında bu kritere çok daha büyük önem verildiği görülmektedir.

• Alithia Publishing Company v. Cyprus kararında eski bir savunma bakanının yozlaşmış olduğu iddiasını içeren bir yayın nedeniyle başvuru söz konusudur. Bu kararda masumiyet karinesinin dikkate alınması gerektiği vurgusu yapılmıştır. Ayrıca başvurucu gazetecilerin gazetecilik mesleğinin gerektirdiği sorumluluklara dair göze batan umursamazlığı nedeniyle ifade özgürlüğünü işleyen 10. maddenin ihlal edilmemiş olduğunu da belirtmiştir.
• Ahmet Yıldırım v. Turkey kararında Mahkeme, kişilerin internete ulaşma hakkına özellikle vurgu yapmıştır. Türkiye'nin, bazı internet sitelerinin suç unsuru teşkil eden ifadelere yer vermesi sonrasında "Google Sites" adındaki, bizzat Google firması tarafından sunulan basit yazılımlı websitelere ulaşımı tamamen engellemesi üzerine gerçekleştirilen başvuruda, internete ulaşımın günümüzde bilgi ve düşünce özgürlüğünü uygulama noktasında en temel unsurlardan biri haline geldiği belirtilmiştir.

Tarafların Mesleki, Siyasi, Toplumsal veya Kişisel vb. Alanlardaki Sorumluluklarına İlişkin Değerlendirme

Chauvy v. France kararı sonrası uyuşmazlıklarda gözle görülür bir evrim gerçekleştiğinden bahsetmiştik. Bu noktada 10. Maddede yer alan ve ifade özgürlüğünün gerekleri olarak sayılan sorumluluklara da büyük önem verilmeye başlanmıştır.

• Pedersen v. Denmark kararında bir kişinin itibarı söz konusu olduğunda gazetecilerin verdikleri bilgilerin güvenilir ve doğru olması noktasında önemli sorumlulukları olduğu tespitinde bulunulmuş ve sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenmiş olan ifade özgürlüğünün ihlal edilmemiş olduğuna kanaat getirmiştir.
• Bladet Tromso v. Norway kararında aynı şekilde itibar hakkının zedelendiği hallerde gazetecilerin sorumluluklarına değinilmiştir.
• Juppala v. Finland kararında, torununun babası tarafından şiddet gördüğünü düşünen bir büyükannenin ifade özgürlüğünden yararlandırılması yönünde hüküm kurulmuştur. Bu nedenle hakaret dolayısıyla ödemiş olduğu tazminatın sözleşmenin 10. maddesinin ihlali anlamına geleceği belirtilmiştir. Bir çocuğa yönelik meydana geldiği düşünülen ve bu yönde elinde makul sayılabilecek deliller bulunan kişinin, istismarı engelleme girişiminde bulunurken hakaret ile alakalı kanuni düzenlemelerden çekinmemesi gerektiğinden bahisle ifade özgürlüğünün kapsamından yararlandırılması yönünde tespitte bulunulmuştur.

KAYNAKLAR

Bu yayının hazırlanmasında kullanmış olduğumuz ve kamuya açık olan kaynakları, konuya dair daha kapsamlı araştırma yapmak isteyebilecek ilgililer için aşağıda paylaşıyoruz, hep birlikte daha aydınlık yarınlar yaratabilmek ümidiyle:

1. Guide on Article 10 of the European Convention on Human Rights, European Court of Human Rights
2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi(Türkçe metin), anayasa.gov.tr
3. Freedom of Expression and the Right to Reputation: Human Rights in Conflict, Stijn Smet
4. The Right to Freedom of Expression and Information under the European Human Rights System: Towards a more Transparent Democratic Society, Dirk Voorhoof, European University Institute Robert Schuman Centre for Advanced Studies Centre for Media Pluralism and Media Freedom, 2014
5. Protecting the Right to Freedom of Expression Under the European Convention on Human Rights, A Handbook for Legal Practitioners, Dominika Bychawska-Siniarska
6. Freedom of Expression and Transparency: Two Sides of One Coin, Sara Hugelier